신의성실의 원칙이란 민법 제2조에 규정되어 있는데 이에 대해 알아보자.
I. 민법 제2조의 의미
1. 일반적 법원칙으로서 신의성실의 원칙
신의성실 원칙을 규정하고 있는 제2조는 법률관계의 당사자 각자가 권리를 행사하거나 의무를 이행할 때 신의와 성실에 따라 행동해야 한다고 규정하고 있다. 이러한 행위준칙은 사회도덕적 차원이 아니라 법적 차원의 요청에 기한 것이므로 "신의" 나 "성실" 역시 법적 차원에서 파악되어야 한다.
2. 신의칙의 기능
신의칙이 어떤 기능을 수행해야 하고 수행하는가에 대해서 다양한 주장이 있다. 이를 정리하면 다음과 같다.
(가) 보충기능
법적 특별결합관계에 있는 당사자들의 권리와 의무의 내용을 보다 구체적으로 정할 수 있게 한다. 즉, 주된 급부의무의 구체화를 통하여 급부의무의 모습을 결정할 뿐만 아니라 계약의 보충적 해석을 통하여 개개의 채권관계의 특성에 따른 부수의무를 성립시킨다.
(나) 한정기능
신의칙은 개개의 사안에 법규범을 형식적으로 적용함으로써 발생할 수 있는 부작용을 피하고, 그 사안의 특수성을 고려하여 법규의 엄격성을 완화하는 기능을 담당한다.
(다) 수정기능
형식적인 법적 지위의 수정을 가능하게 한다.
(라) 수권기능
신의칙은 법관에 의한 법형성을 가능하게 한다.
3. 적용상의 한계
(가) 현존하는 법규에의 구속
신의칙을 규정한 법 제2조는 독립적으로 새로운 법률제도를 창조하는 것이 아니다.이 원칙의 과제는 1차적으로 현존하는 법규들 또는 법률관계들을 그 의미와 목적에 따라 구체화하거나 형식적으로 주어진 법적 지위의 한계를 제시하여 주는데 있다.
(나) 최후의 비상수단
현존하는 법규가 그 의미와 목적에 따라 구체적 사건을 적정하게 해결할 수 없는지를 검토해야 하며, 대부분의 경우에 현존하는 법규에 의하여 사건을 해결할 수 있다. 다만, 예외적으로 법률의 적용이 구체적 사건의 특수성 때문에 당사자 일방 또는 쌍방을 명백히 불공평하게 만드는 경우에만 최후의 비상수단으로 제2조에 기한 이익조정이 행하여질 수 있다.
(다) 일반조항과 그 구체화
신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 정당한 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행해서는 안 된다는 점을 추상적으로 규정하고 있다. 그러므로 신의성실의 원칙을 개별적·구체적 사건에 적용할 때 법적 안정성 내지 예측 가능성을 확보하기 위하여 제2조는 보다 상세하게 구체화되어야 한다.
(라) 강행규정
신의성실의 원칙은 강행법규적 성질을 가지므로 법원이 직권으로 그 위반 여부를 판단할 수 있다.
4. 적용범위
신의성실의 원칙은 모든 법영역에 적용되어야 하는 원칙이다.
II. 원칙의 적용예
1. 급부태양의 결정
신의성실의 원칙을 규정한 제2조 제1항은 계약상 또는 법률상 의무가 언제, 어디서, 어떻게 이행되어야 하는지에 대한 기준을 제공한다.
2. 계약상 부수의무의 성립
(가) 보충적 계약해석
신의성실 원칙은 계약의 불충분한 점을 보완할 때 그 기준이 된다. 즉, 당사자들이 모든 사정, 특히 쌍방의 이익을 공정하게 그리고 합리적으로 고려하였다면 그들이 명시적으로 약정하지 않은 점을 어떻게 약정하였을 것인가를 추론하여 이를 보충해야 한다.
(나) 부수의무
신의칙의 보충기능에 기한 계약상의 부수의무는 다음의 세 단계로 나눌 수 있다.
1) 신의성실의 원칙에 기하여 계약체결 전의 교섭단계에서도 당사자들에게 일정한 주의의무와 해명의무가 인정되고, 이러한 의무의 유책적 위반이 있으면 그 위반자는 손해배상의무를 진다.
2) 당사자들은 계약관계의 테두리 안에서 신의성실의 원칙에 따라 계약의 이행을 가능케 하고 아울러 피할 수 있는 손해로부터 상대방을 보호하기 위하여 필요한 행동을 해야 할 의무, 계약상의 부수의무를 부담한다. 이러한 의무로 특히 배려의무·보고의무·고지의무 등을 들 수 있다.
3) 계약관계가 종료된 후에도 신의성실의 원칙으로부터 여후적 의무가 발생한다.
3. 계약상 의무의 수정
(가) 사정변경의 원칙
1) 독일민법학에서 발전된 사정변경의 원칙은 신의성실의 원칙에 기한 것인데, 일반적으로 수용된 이 이론은 계약의 체결이나 실현의 기초로 된 일정한 사정이 처음부터 존재하지 않거나 사후에 변경 또는 소멸된 경우에, 급부의무의 감액 또는 증액을 통하여 계약을 변화된 사정에 적응시키거나 적응이 불가능하다면 계약의 해소를 허용해야 한다는 것이다.
(나) 계약의 수정
판례는 신의칙에 기한 계약내용의 통제를 인정하였다.
4. 부당한 권리행사의 항변
(가) 민법 제2조 제2항
1) 제2조 제2항은 권리남용금지의 원칙을 규정하고 있는데 이 원칙은 제1항의 신의성실의 원칙의 파생원칙이다. 즉 신의성실의 원칙으로부터 그에 어긋나는 권리행사는 허용되지 않는다는 일반원칙이 도출된다.
2) 권리남용의 금지를 원용하여 불공정하다고 인정되는 모든 권리추구를 저지하려 해서는 안 된다. 권리행사는 원칙적으로 정당한 것으로 인정되어야 하며, 극히 예외적인 경우에만 부당한 권리행사의 항변이 허용되어야 한다.
(나) 부당한 권리행사의 유형
(1) 권리의 남용
a) 의의 및 효과
계약 또는 법률이 보호하는 이익을 실현하고자 권리를 행사하는 것이 아니라 권리를 그 목적에 반하게 이용하는 경우에, 그 권리행사는 신의성실의 원칙에 위반된다.권리의 행사가 권리남용으로 되면 권리 본래의 효과가 발생하지 않는다.
b) 요건
행사할 권리가 존재해야 하며 원칙적으로 권리의 행사로 볼 수 있는 행위가 있어야 한다. 권리행사자의 이익과 그로 인하여 침해되는 상대방의 이익 사이에 불균형이 있어야 한다. 권리자가 자기에게 이익이 없음에도 오직 상대방을 해치거나 고통을 가할 목적으로 권리를 행사해야 하는지에 관하여는 판례는 원칙적으로 그러한 요건이 필요하다고 한다.
(2) 금반언의 원칙
a) 의의
금반언의 원칙이란 권리자의 권리행사가 그의 종전의 행동과 모순되는 경우에 그러한 권리행사는 허용되지 않는다는 원칙이다.
b) 요건
금반언의 원칙이 적용되려면 객관적으로 모순되는 행태와 그에 대한 귀책 및 그에 의하여 야기된 상대방의 보호가치 있는 신뢰의 존재가 상관적으로 고려되어야 한다. 판례는 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다는 점도 요구한다.
c) 한계
강행법규에 위반되어 무효임을 알면서 스스로 그러한 법률행위를 한 자가 나중에 그 행위가 강행법규 위반이어서 무효라고 주장하는 것이 신의칙에 위배되는지에 관하여 판례는 특별한 사정이 없는 한 이 원칙의 적용을 부정한다.
(3) 권리의 실효
a) 의의
권리의 실효란 권리자가 실제로 권리를 행사할 수 있는 기회가 있음에도 불구하고 상당한 기간이 경과하도록 권리를 행사하지 않아서 의무자인 상대방으로서 더 이상 권리자가 권리를 행사하지 않을 것이라고 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 됨에 따라 새삼스럽게 권리를 행사하는 것이 부당하고도 기대할 수 없는 것, 즉 신의칙에 반하는 권리주장으로 생각되게 하는 특별한 사정이 존재한다면 그 권리는 사라진다.
b)요건
상당한 기간의 경과 외에 권리의 때늦은 주장을 악의적인 것으로 평가하지 않을 수 없게 하는 사정이 있어야 한다. 상대방이 권리가 행사되지 않으리라고 신뢰할 만한 정당한 사유가 있었는지 여부는 구체적인 경우마다 권리를 행사하지 않은 기간의 장단과 함께 권리자측과 상대방측 쌍방의 사정 및 객관적으로 존재한 사정 등을 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단해야 한다.